代理词（商品房买卖合同纠纷）

代  理  词

审判长、审判员：

我受河南阳夏律师事务所的指派并接受原告的委托担任其一审诉讼代理人，依法参与今天的庭审活动。通过刚才的法庭调查，本代理人认为，本案事实清楚，被告A房地产开发有限公司（下简称A公司）依法应返还原告预付的购房款并按约定支付利息，被告B对A公司返还原告预付的购房款并按约定支付利息一事承担连带责任。理由如下：

一、被告A公司收取预订款的行为违反了法律禁止性规定。

三、被告A公司只所以自愿退款是出于以下原因。

1、A公司向原告收取预订款的行为违反法律禁止性规定（如前所述）。

   2、被告A公司法律上已经履行不能。

   3、被告A公司事实上也已经履行不能。     

    A公司F分公司，出资开发了原告预订的楼盘（当然原告是后来才知道的）。后来，A公司的F分公司将所建楼盘卖给了第三方。从法律上讲，分公司是总公司下属的直接从事业务经营活动的分支机构或附属机构。《中华人民共和国公司法》第十四条规定：“分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”A公司虽然辩称其没有授权分公司出卖该楼盘，但从这句话我们可以看出被告对分公司卖房的事实并不否认。分公司的法律行为构成民法上的表见代理，分公司的行为不论有无总公司的明确授权，其行为后果总公司都要承担。也就是说，A房地产开发有限公司F分公司已将原告预订的房地产卖给第三方，其行为等效于被告A公司已将该房地产卖与第三方。房屋虽因被法院查封而无法办理过户手续，但不可否认的是，该房屋现已交付使用（也就是说，A公司的行为已构成了预期违约）。现在，受让人正在对购买的门面房进行招租（见证据三），对此，因受让人不愿出庭作证，请求法庭予以核实。试想，如果该房屋没有被卖与他人，他人却在上面贴上招租广告，而且，部分房屋已经租了出去，承租人正在对房屋进行装修，被告A公司会视而不见吗？！请求法庭查明事实。因此，从事实上说，被告A房地产开发有限公司已经履行不能。

    四、被告B应对全部债务承担连带责任。

    B在其提交的答辩状第三项中也再次证明了被告A公司不予履行合同的事实。B给原告出具担保书时，A公司的法定代表人C也在场，说明二被告对A公司不予履行合同的事实以及A公司应予退款的义务均无异议。而且，B出具担保书时完全是自愿的。B的证人证明原告对C有强制行为一不是事实，该证人是B的内弟，与B存在亲属关系，应不予采信；二根据《担保法》第三十条的规定与保证合同的效力无关（只有对保证人采取胁迫手段才会影响到保证合同的效力）。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十二条第一款规定：“第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。”由于被告A公司至今未退还原告的预交款，保证人B应当履行债务承担保证责任。而且，原被告没有就保证范围做出约定。“因故退款”并没有指出应退多少，但结合收条内容明显可以看出应“退款”的范围包括主债权及利息。《中华人民共和国担保法》第二十一条第二款规定：“当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。”“包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。”也就是说，被告B应对全部债务承担保证责任。由于原被告并没有明确约定保证方式，根据《中华人民共和国担保法》第十九条规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”因此，被告B应按照连带责任保证承担保证责任。

   综上所述，由于被告A公司向原告收取预订款的行为违反了法律的禁止性规定，且被告的行为也构成了根本违约，原告可以同其解除合同。不论属于哪一种情形，被告均应当退还预订款，并赔偿原告损失。被告B作为连带责任保证人，应当承担连带责任。

以上代理意见，请合议庭予以采纳。谢谢！

                代理人：荣小龙  河南阳夏律师事务所律师

                         2009年3月30日